每經(jīng)編輯｜李少婷    

每經(jīng)記者 李少婷 每經(jīng)編輯 陳俊杰  

見(jiàn)識(shí)了“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”的波瀾，瞧見(jiàn)了南玻A董事會(huì)的被動(dòng)，越來(lái)越多的上市公司心有戚戚，進(jìn)而紛紛選擇以修訂公司章程的方式嚴(yán)防“野蠻人”。但要注意的是，有些上市公司反惡意收購(gòu)“節(jié)節(jié)設(shè)卡、步步設(shè)防”的方式也與現(xiàn)有法律、法規(guī)相悖。

近日，河北宣工（000923，SZ）發(fā)布的公司章程修訂議案引起了深交所的關(guān)注。在這份議案中，河北宣工大幅加入了反對(duì)惡意收購(gòu)的條款，從信息披露到股東大會(huì)議程，處處設(shè)防意圖拒“野蠻人”于門(mén)外。然而，部分條款卻與《公司法》等現(xiàn)有法規(guī)產(chǎn)生了抵觸。最終，河北宣工取消了8條針對(duì)“野蠻人”款項(xiàng)其中3條的修訂。

擬修改條款與法規(guī)沖突

6月13日，河北宣工發(fā)布了修改公司章程的議案，時(shí)隔一天，就收到了深交所發(fā)來(lái)的關(guān)注函，對(duì)其公司章程修改的幾大重要條款提出疑問(wèn)。

6月20日，河北宣工在回復(fù)深交所關(guān)注函時(shí)表示其中3項(xiàng)條款“不予修訂”。當(dāng)日下午，河北宣工證代告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，議案還在修改中，尚未提交股東大會(huì)表決。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，上述議案一共修改了8項(xiàng)條款，其中包括增設(shè)新的投資者報(bào)告義務(wù)——投資者持有或聯(lián)合持有股份達(dá)3%之后，應(yīng)“向公司董事會(huì)作出書(shū)面報(bào)告”。而投資者持股或聯(lián)合持股達(dá)5%后，則面臨更嚴(yán)格的報(bào)告義務(wù)，要求公告交易的資金來(lái)源、信息披露義務(wù)人的財(cái)務(wù)資料等。

按照《上市公司收購(gòu)管理辦法》，提交書(shū)面報(bào)告這一義務(wù)是在股份比例累計(jì)達(dá)5%之后才發(fā)生的（第十三條），也就是俗稱的“舉牌”。河北宣工卻要求在收購(gòu)股份比例達(dá)3%的情況下就履行報(bào)告義務(wù)，而在5%的持股線上要求強(qiáng)化報(bào)告義務(wù)，這一改動(dòng)引起了深交所的關(guān)注。河北宣工對(duì)此回復(fù)稱，參照《公司法》，在不違反法律法規(guī)的前提下，股東可在公司章程中自行約定有關(guān)內(nèi)容。

事實(shí)上，河北宣工的上述規(guī)定已有先例，世聯(lián)行、揚(yáng)帆新材此前發(fā)布的公司章程都有類似規(guī)定。此外，3家公司還都規(guī)定了在購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份過(guò)程中未依法履行報(bào)告義務(wù)，或撒謊、重大誤導(dǎo)、遺漏的，構(gòu)成惡意收購(gòu)，公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其違法收購(gòu)而造成的直間接經(jīng)濟(jì)損失。

深交所對(duì)此問(wèn)詢：“未違反《上市公司收購(gòu)管理辦法》但違反你公司《公司章程》的收購(gòu)行為定義為惡意收購(gòu)是否得當(dāng)？”

面對(duì)深交所的這個(gè)問(wèn)題，河北宣工最終選擇了“不予修訂”，但并未對(duì)相關(guān)疑問(wèn)做出明確回應(yīng)。需要指出的是，河北宣工的議案與世聯(lián)行的現(xiàn)行章程在這一規(guī)定的內(nèi)容上幾乎完全一致。

另外兩個(gè)不予修訂的條款，則涉及自行召開(kāi)股東大會(huì)的股東資格問(wèn)題。在這兩個(gè)條款中，想要自行召集與主持股東大會(huì)、提出提案的股東，其持股時(shí)間有了更嚴(yán)苛的要求，前者從《公司法》中規(guī)定的90天變成了270天，而后者本來(lái)甚至沒(méi)有時(shí)間限制，卻也需要270天的持股時(shí)間。顯然，如果這兩個(gè)條款獲得通過(guò)，收購(gòu)方的參與決策周期就會(huì)被大大延長(zhǎng)。

“這個(gè)做法實(shí)際上不太妥當(dāng)。”社科院法學(xué)研究所副研究員趙磊說(shuō)，河北宣工以及類似企業(yè)的許多修改條款實(shí)際上并沒(méi)有法律法規(guī)的依據(jù)，即使最終出臺(tái)了，也可能面臨“可訴性”的問(wèn)題。

狙擊“野蠻人”各出奇招

防范惡意收購(gòu)，上述三家公司并非開(kāi)先河者。早在2002年，南鋼股份就曾發(fā)出一份議事規(guī)則，提出董事會(huì)采取必要的措施防止公司被惡意收購(gòu)，但該公司并未提及具體的措施內(nèi)容。

隨著國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)的發(fā)展，針對(duì)惡意收購(gòu)的條款逐漸在公司章程中固定化，2010年以來(lái)，每年都有許多上市公司展開(kāi)公司章程的修訂，并引入防止惡意收購(gòu)的條款。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)10多年的市場(chǎng)發(fā)展，以及證監(jiān)會(huì)主席劉士余公開(kāi)喊話批判“野蠻人”帶來(lái)的社會(huì)效應(yīng)，狙擊“野蠻人”的手法已經(jīng)形成了幾大模式。

其一是分散股權(quán)集中化，TCL集團(tuán)就試圖通過(guò)將分散股權(quán)進(jìn)行集中來(lái)提升收購(gòu)門(mén)檻，其認(rèn)為這有利于“降低公司被惡意收購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)”。

其二是將反收購(gòu)戰(zhàn)略納入公司章程，以美克家居為例，其目前的公司章程規(guī)定：“當(dāng)公司面臨惡意收購(gòu)情況緊急時(shí)，合并持有公司百分之五十以上股份的股東有權(quán)以書(shū)面形式要求董事會(huì)在該書(shū)面文件授權(quán)范圍內(nèi)采取法律、行政法規(guī)未予禁止的且不損害公司和股東合法權(quán)益的反收購(gòu)措施。”

其三則對(duì)董事會(huì)候選人資格和資歷上限定門(mén)檻。以隆平高科為例，2017年6月，其對(duì)公司章程進(jìn)行了修訂，要求在發(fā)生公司惡意收購(gòu)的情況下，收購(gòu)方及其一致行動(dòng)人提名的董事候選人應(yīng)當(dāng)具有至少五年以上與公司目前（經(jīng)營(yíng)、主營(yíng)）業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)，以及與其履行董事職責(zé)相適應(yīng)的專業(yè)能力和知識(shí)水平。

最后，則是以河北宣工、世聯(lián)行、揚(yáng)帆新材為代表的，在整個(gè)治理結(jié)構(gòu)上多種方式綜合嚴(yán)防“野蠻人”。以河北宣工這次提交的議案為例，其中不僅確認(rèn)了更嚴(yán)格的報(bào)告義務(wù)，還包括對(duì)于收購(gòu)方旨在進(jìn)一步進(jìn)行收購(gòu)時(shí)提出議案更嚴(yán)格的投票機(jī)制、杜絕董事會(huì)席位的短時(shí)間重大變動(dòng)等。

“從國(guó)際對(duì)比上來(lái)說(shuō)，我國(guó)針對(duì)敵意收購(gòu)的宏觀政策尚未明晰，目前更多是企業(yè)的自覺(jué)行為，從國(guó)家立法的層面以及監(jiān)管層來(lái)看，很多規(guī)定還是空白的。從根本上來(lái)說(shuō)，治理敵意收購(gòu)還需依靠證券法規(guī)的進(jìn)一步修改。”趙磊說(shuō)。

（實(shí)習(xí)生肖達(dá)明對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）